감사·감사위원 선·해임 시 의결권 제한에 관한 검토

이형규*

Ⅰ. 서 설

주식회사는 소유와 경영의 분리 현상에 따라 주주의 출자로 형성된 자본을 토대로 회사의 경영이 효율적이고 투명하게 이루어질 수 있도록 기관이 분화되어 있다. 상법상 주식회사의 필요적 상설기관에는 회사의 기본적 사항에 관한 의사결정기관인 주주총회, 업무집행에 관한 의사결정기관인 이사회와 그 집행 및 회사대표기관인 대표이사 그리고 그 업무집행을 감사하는 감사 (또는 감사위원회)가 있다. 제도상으로는 이사회도 이사의 직무집행을 감독하는 권한과 의무가 있다(제393조 제2항).

* 한양대 법학전문대학원 명예교수

상법상 주식회사의 감사위원회는 이사회 내의 위원회의 하나이므로 그 법적 지위는 이사회의 하부기구이지만, 그 기능은 독립된 감사기관인 감사에 갈음하는 권한을 행사하는 것으로 규정되어 있다(제393조의2, 제415조의2).

1963년 상법 시행 이후 감사제도에 관한 여러 차례의 개정은 회사의 부실경영이나 도산 등으로 인한 사회적인 문제가 대두될 때마다 대주주나 경영진으로부터 감사의 독립성을 확보하여 감사의 실효성을 높일 수 있도록 감사의 지위와 권한을 강화하는 것의 반복이었다. 그러나 감사제도에 관한 지속적인 상법의 개정에도 불구하고 감사기능이 효율적으로 작동된다는 평가는 받지 못하고 있다. 주식회사의 감사기능에 대하여는 우리나라뿐만 아니라 선진국에서도 만족스럽게 생각하지 않는 것으로 보인다. 감사회가 이사의 업무집행에 대한 감독뿐만 아니라 이사의 선·해임을 할 수 있는 막강한 권한을 가지고 있는 독일에서도, “감사회는 좋은 시기에는 쓸모없고, 나쁜 시기에는 아무런 도움도 되지 않는다(Der Aufsichtsrat ist ein Rat, der in guten Zeiten nutzlos ist – und in schlechten hilflos)”는 말이 회자되고 있다.

Jürgen Wagner, Aufsichtsgremien im Gesellschaftsrecht, Richard Boorberg Verlag, 1998. S. 23.

그런데 대주주나 경영진으로부터 감사의 독립성을 확보하여 업무집행에 대한 감사의 실효성을 높이기 위하여 도입한 제도가 오히려 법리적인 부정합이나 부작용을 초래하는 경우도 있다. 이에 관한 대표적인 예가 1962년 제정상법에서 감사 선임 시에 대주주의 영향력을 제한하기 위하여 도입한 “발행주식총수의 3% 초과 소유주식에 대한 의결권 제한”이다. 우선 자본다수결의 원칙이 지배하는 물적회사인 주식회사에서 대주주의 영향력을 견제하기 위하여 합리적인 근거 없이 1주 1의결권의 원칙을 무시하고 3% 초과 소유주식에 대한 의결권을 제한하는 것이 법리적으로 타당한지 의문이 든다.

또한 비상장회사 또는 자산총액 1천억원 미만인 상장회사의 감사의 선임 시 모든 주주에 대하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되고, 자산총액 1천억원 이상 2조원 미만인 상장회사의 상근감사의 선·해임 시에는 최대주주와 그 ‘특수관계인 등’의 주식을 합산하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되는 반면, 최대주주 이외의 주주에 대하여는 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한된다. 자산총액 1천억원 이상인 상장회사의 사외이사인 감사위원을 선·해임하는 경우 모든 주주에 대하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한된다. 그리고 사외이사가 아닌 감사위원을 선임하는 때에는 최대주주와 특수관계인 등의 주식을 합산하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되는 반면, 최대주주 이외의 주주에 대하여는 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한된다. 자산총액 2조원 이상인 상장회사는 주주총회에서 감사위원회 위원 중 1명 이상을 반드시 다른 이사와 분리하여 별도로 선임하여야 하는데(제542조의12), 주주총회에서 이사를 선임하고 그 이사들 중에서 감사위원을 선임하는 것이 아니라 주주총회에서 바로 감사위원이 될 이사를 3% 초과 소유주식에 대한 의결권 제한을 적용하여 선임하는 것이다. 이와 같이 상법은 감사, 상임감사, 사외이사인 감사위원, 사외이사가 아닌 감사위원 등의 선·해임에 관하여 다양한 의결권 제한방식을 적용함으로써 주주(주식)평등의 원칙을 훼손하고 감사와 감사위원의 선·해임 시에 의결권 행사의 혼란을 초래한다. 감사 및 감사위원 선임에 관한 주주총회결의에서 발행주식총수의 3% 초과주식에 대하여 의결권을 제한하고(제409조 제2항) 있는데, 상법은 정족수의 산정에서 의결권이 제한되는 3% 초과 소유주식을 출석한 주주의 의결권수에 산입하지 않음으로써(제371조) 감사 또는 감사위원의 선임이 불가능한 경우도 발생한다.

여기서 특수관계인 등이란 ① 최대주주의 특수관계인, ② 최대주주 또는 그 특수관계인의 계산으로 주식을 보유하는 자 및 ③ 최대주주 또는 그 특수관계인에게 의결권을 위임한 자를 말한다(상법 시행령 제38조).

일괄선출방식은 주주총회에서 보통결의에 따라 일괄하여 이사를 선임한 후 다시 3% 의결권 제한을 적용하여 감사위원을 선임하는 방식을 말하고, 분리선출방식은 3% 의결권 제한을 적용하여 주주총회에서 감사위원을 다른 이사들과 분리하여 선임하는 방식을 말한다.

그러므로 이 글에서는 우선 상법(구 증권거래법 포함)상 감사제도의 개정연혁과 함께 감사 및 감사위원 선·해임 시 발행주식총수의 3% 초과 소유주식에 대한 의결권 제한방식이 어떻게 변화되었는지를 개관하고, 감사, 상임감사, 사외이사인 감사위원, 사외이사가 아닌 감사위원 등의 선·해임 시 의결권 제한방식과 그 문제점을 검토하고자 한다.

Ⅱ. 상법상 감사제도의 개정연혁

우리나라에서 최초로 주식회사의 감사제도가 도입된 것은 일제 강점기인 1912년 “조선민사령”에 의하여 일본 상법이 의용된 때부터이다. 이 의용상법은 일본이 1861년의 보통독일상법전(ADHGB)」을 모방하여 1899년에 제정·시행하고 1911년에 대폭 개정한 이른바 일본의 신상법이다. 의용상법상 감사는 주주총회에서 선임되었으며, 감사의 자격은 주주이어야 하였으나, 1938년 개정상법에서 주주의 자격이 삭제되었다. 감사에게는 업무감사권과 회계감사권이 부여되었다.

일본상법이 제령의 형식으로 우리나라에서 시행되었기 때문에 내용상으로 일본국의 법률이지만, 예를 들면 조선민사령 제1조에서 「민사에 관한 사항은 본령 기타의 법령에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 左의 법률에 의한다.… 8. 상법」과 같이 법률의 의용형식을 취하였으므로 이를 의용상법이라고 한다(임홍근, “상사법제의 변천 – 그평가와 전망 -”, 「법제연구」 제15호, 14쪽).

손주찬, “독일상법이 한국상법에 미친 영향”, 「한독법학」 제14권, 한독법률학회 2003. 399쪽.

1948년 우리 정부가 수립된 후 상법을 제정하기 위한 작업이 시작되었지만 6·25전쟁과 그 후 계속된 정치적 불안정 등으로 결실을 보지 못하다가 5.16군사구테타로 집권한 군사정부에 의하여, 상법이 1962년 1월 20일 법률 제1000호로 공포되었고, 1963년 1월 1일부터 시행되었다. 1962년 제정된 상법 “제3편 회사”(이하 “회사법”이라 한다)는 독일 상법 중의 회사법을 계수한 의용상법을 토대로 하면서 미국 회사법상의 여러 제도를 수용하였다. 제정상법은 미국회사법상의 이사회제도를 도입하면서 회사의 업무감사권은 이사회에 있는 것으로 해석되었기 때문에 감사에게는 회계감사권만을 부여하였다. 또한 대주주의 영향력을 억제하고 감사의 독립성을 확보하기 위하여 감사 선임 시 발행주식총수의 3%까지로 대주주의 의결권행사를 제한하였다.

박길준, “한·미상사법의 교착”, 「상법논총(인산 정희철선생 정년기념)」, 인산정희철선생정년기념논문집편찬위원회, 박영사, 1985, 22쪽: 최기원, “한국개정상법의 해석과 문제점에 관한 연구”, 「서울대학교 법학」 제26권 2·3호, 1985, 72쪽; 최준선, “한국과 일본의 미국 회사법 계수 과정에 관하여”, 「저스티스」 111호, 2009. 6, 122쪽 참조.

상범안심의위원이었던 조규대판사에 의하면 제정상법이 미국식의 이사회제도를 도입한 결과 종전의 감사제도는 폐지하여도 무방한 것이었지만 여러 가지 사정을 고려하여 그 권한을 경리감사에 제한하여 이를 존치하기로 하였다고 한다(조규대, “주식회사의 이사와 감사”,「법정」, 1962. 2. 18면; 임중호, “주식회사 감사제도의 변천과정”,  「상사법연구」 제20권 2호(2001), 165쪽.

그러나 제정상법의 시행 과정에서 이사회에 의한 업무감사가 실효를 거두지 못한 채 감사기능의 형해화 현상이 심화되었다. 이에 1984년 개정상법에서는 자주적 감시기능을 강화하기 위하여 회사감사권만 있는 감사에게 업무감사권을 부여하는 등 감사의 권한을 강화하고, 그 임기도 1년에서 2년으로 연장하였다. 한편 이사회의 업무집행감독권도 명문화하였다. 이에 따라 상법은 자기감독기관으로서의 이사회와 독립적 감사기관으로서의 감사라고 하는 2개의 감사기관이 병존하는 입법방식을 취하게 되었다.

임중호, 앞의 논문, 165쪽.

1995년 개정상법은 감사의 임기를 2년에서 3년으로 연장하고, 주주총회에서 감사의 해임에 관하여 감사에게 의견을 진술할 수 있도록 하였다. 또한 이사가 회사에 현저하게 손해를 미칠 염려가 있는 사실을 발견한 때에는 감사에게 이를 보고하도록 하고, 모회사 감사에게 자회사에 대한 조사권을 부여하였으며, 주주총회소집 요구권을 인정하는 등 전체적으로 감사의 지위를 강화하였다.

1999년 개정상법은 감사위원회제도를 도입하여 모든 주식회사가 감사 또는 감사위원회를 선택하여 운영할 수 있도록 하고, 감사에 갈음하여 감사위원회를 설치하는 경우에는 3인 이상의 이사로 구성하되, 위원 3분의 2 이상의 사외이사가 참여하도록 하며, 감사위원회는 감사의 권한을 행사할 수 있도록 하였다(제415조의2). 상법상 감사위원회는 이사회 내의 위원회의 하나이므로 그 법적 지위는 이사회의 하부기구이지만, 그 기능은 독립적 감사기관인 감사에 갈음하는 권한을 행사하는 것으로 규정되어 있다(제393조의2, 제415조의2).

1999년 상법개정에서 감사위위원회를 도입한 것은 1997년 말 외환위기 이후에 우리나라에 자금을 지원한 IMF와 IBRD 등 국제금융기구의 권고에 따른 것이었다.

한편 상장회사의 특례와 관련하여 1997년 개정된 구 증권거래법은 주권상장법인 또는 협회등록법인(코스닥상장법인)의 감사 선·해임 시에 의결권 있는 발행주식총수 3%의 산정에서 주주 본인과 그 특수관계인 기타 본인 또는 그 특수관계인의 계산으로 주식을 보유하는 자, 본인 또는 그 특수관계인에게 의결권을 위임한 자가 소유하는 주식을 합산하여 3%의 초과부분에 대한 의결권의 행사를 금지함으로써, 종래 자회사나 계열회사 등으로 하여금 각각 3%의 범위 내에서 소유하는 주식의 의결권을 행사하도록 하여 감사의 선임에서 대주주가 막후에서 영향력을 행사하던 것을 차단하고자 하였다(구 증권거래법 제191조의11 제1항, 동법 시행령 제84조의18). 모든 주주는 본인과 그 특수관계인의 주식을 합산하여 3%까지만 의결권을 행사하도록 하여 의결권 제한을 강화한 것이다. 또한 주권상장법인 또는 코스닥상장법인은 1인 이상의 상근감사를 두도록 하였다(구 증권거래법 제191조의12 제1항).

2000년 개정증권거래법은 자산총액 2조원 이상의 상장회사에 대한 경영진의 감시기능 강화와 이사회 운영의 효율성을 위하여 감사위원회 설치를 의무화하였다. 상장회사의 감사 및 사외이사가 아닌 감사위원 선·해임 시에는 최대주주만 본인과 그 특수관계인의 소유주식을 합산하여 3%의 의결권 제한을 받도록 하였다(구 증권거래법 제191조의11 제1항). 그리고 자산총액 2조원 이상의 상장회사는 이사회에 감사위원회를 반드시 설치하여야 하며(구 증권거래법 제191조의17 제1항), 감사위원회를 설치하여야 하는 상장회사는 총 위원의 3분의 2 이상을 사외이사로 구성하도록 하였다.

2001년 개정 증권거래법은 자산총액 2조원 이상 상장회사의 경우 사외이사후보추천위원회는 일정지분을 보유한 소수주주가 추천한 사외이사 후보를 반드시 주주총회에 추천하도록 하고, 감사위원회의 위원인 사외이사를 주주총회에서 선임하는 경우 감사를 선임하는 경우와 같이 주주의 의결권을 3%까지만 행사할 수 있도록 하는 한편 감사위원회의 위원장은 사외이사가 맡도록 하였다(제54조의5 및 제54조의6).

2009년 개정상법에서는 「자본시장과 금융투자업에 관한 법률」(이하 “자본시장법”이라고 한다)이 2009년 2월 4일부터 시행됨에 따라 폐지될 예정인 「증권거래법」의 상장법인의 지배구조에 관한 특례규정이 회사편에 이관되었다. 이에 따라 상장회사의 감사 및 감사위원회에 대한 규정도 상법으로 이관되었다 2009년 개정상법에 따르면, 자산총액 2조원 이상 상장회사는 감사위원회를 설치하여야 하고(제542조의11 제1항), 자산총액 1천억원 이상인 상장회사는 주주총회 결의에 의하여 회사에 상근하면서 감사업무를 수행하는 상근감사 1명 이상을 두어야 한다(제542조의10 제1항). 자산총액 2조원 이상의 상장회사 감사위원 선임 시 일괄선출방식으로 하고(제542조의10 제1항). 상장회사의 감사 및 사외이사가 아닌 감사위원의 선임이나 해임 시 최대주주와 그 특수관계인의 소유주식을 합산하여 3%로 의결권을 제한하도록 하고 있다(제542조의12 제3항). 또한 자산총액 2조원 이상 상장회사 사외이사인 감사위원 선임 시에는 모든 주주가 3%로 의결권을 제한받게 된다(제542조의12 제4항). 또한 자산총액 2조원 이상 상장회사는 감사위원 중 1명 이상을 회계 또는 재무전문가로 선임할 의무 및 감사위원회 대표를 사외이사로 선임할 의무가 있다(제 542조의11 제2항).

2020년 12월 개정상법에서는 상장회사의 감사위원회 위원 선·해임 시 적용되던 3% 의결권 제한 규정을 정비하여 사외이사가 아닌 감사위원회 위원의 경우 최대주주는 특수관계인 등의 소유주식을 합산하여 3%, 그 외의 주주는 3%를 초과하는 주식에 대하여 의결권이 제한되도록 하고, 사외이사인 감사위원회 위원의 경우 모든 주주에게 3%를 초과하는 주식에 대한 의결권이 제한되도록 하였다(제542조의12 제4항·제7항). 한편 개정상법은 자산총액 2조원 이상인 대규모 상장회사 및 자산총액 1천억원 이상인 상장회사 중 상근감사 대신 감사위원회를 설치한 회사에 대하여, 감사위원이 될 이사 가운데 최소한 1인을 주주총회 결의로 다른 이사들과 분리하여 감사위원이 되는 이사로 선임하도록 규정함으로써, 분리선출방식을 의무화하였다. 이때 사외이사인 감사위원과 사외이사가 아닌 감사위원을 구분하지 않고 모든 주주에 대하여 발행주식총수의 3%를 초과하는 주식에 대한 의결권행사를 제한하되, 다만 사외이사가 아닌 감사위원을 선임 또는 해임하는 경우 최대주주에 대하여는 특수관계인 등이 보유한 주식을 합산하여 발행주식총수의 3%를 초과하는 주식에 대한 의결권이 제한되도록 하였다.

Ⅲ. 감사·감사위원 선임 시 의결권 제한과 그 문제점

1. 감사선임 시 대주주의 의결권 제한

감사는 주주총회에서 선임한다(상법 제409조 제1항). 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식의 총수의 100분의 3을 초과하는 수의 주식을 가진 주주는 그 초과하는 주식에 관하여 감사를 선임할 때에는 의결권을 행사하지 못한다. 정관에서 더 낮은 주식 보유비율을 정할 수 있으나, 정관에서 더 높이는 것은 허용되지 않는다(상법 제409조 제2항). 이 규정은 1962년 제정상법에서 도입한 것인데, 이 규정의 신설을 제안한 조규대 당시 서울고등법원판사는 감사선임결의에서 대주주의 의결권을 제한하여 “대주주의 뜻에 좌우되지 않는 공정성을 기할 수 있는 감사의 선출”제도를 마련하고자 한 것이라고 한다.

조규대, 앞의 논문, 18쪽.

감사선임 시 의결권 제한은 보통결의로 다수결의 원칙에 따라 선임되는 이사들은 대주주의 영향력 아래에 있게 되므로 이사들의 업무집행에 대한 실효성이 있는 견제와 감독을 위하여 감사선임에 대한 대주주의 영향력을 억제하기 위한 것이다. 그러나 감사선임 시 의결권제한의 기준을 3%로 정한 것에 대한 합리적인 근거가 없고, 주주의 재산권 행사에 대한 과도한 제한이며, 미국, 독일, 일본 등 선진 외국의 경우에 유례가 없는 규제라는 비판이 있다. 따라서 감사선임 시 발행주식총수의 3% 초과 소유주식에 대한 의결권행사의 제한을 완화하거나 폐지하는 것이 바람직하다고 본다.

최준선, “감사․감사위원 선임시 의결권제한법리의 문제점과 개선방안”, 상장회사감사회 회보 제125호, 한국상장회사협의회, 2010, 2-4쪽.

상법상 회사별로 감사 또는 감사위원회 설치와 관련하여 감사 또는 감사위원의 선·해임 시 의결권 제한을 구체적으로 살펴보면 다음과 같다. 우선 비상장회사 또는 자산총액 1천억원 미만인 상장회사의 감사의 선임 시 모든 주주에 대하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되고, 감사 대신에 감사위원회를 설치하는 경우에는 이사회가 이사 중에서 감사위원을 선·해임한다(제415조의2 제2항). 이 경우 감사위원의 해임에 관한 이사회의 결의는 이사 총수의 3분의 2 이상의 결의로 하여야 한다(제415조의2 제3항).

자산총액 1천억원 이상 2조원 미만인 상장회사의 상근감사의 선·해임 시에는 최대주주와 특수관계인 등의 주식을 합산하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되는 반면, 최대주주 이외의 주주에 대하여는 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한된다.

자산총액 1천억원 이상 2조원 미만인 상장회사와 2조원 이상인 대규모 상장회사의 감사위원은 주주총회에서 선임하고 해임한다(제542조의12 제1항). 상법은 사외이사인 감사위원과 사외이사가 아닌 감사위원의 선·해임을 달리 규정하고 있다. 사외이사인 감사위원을 선·해임하는 때에는 모든 주주에 대하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되고, 상장회사의 사외이사가 아닌 감사위원을 선·해임하는 때에는 최대주주와 특수관계인 등의 주식을 합산하여 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한되는 반면, 최대주주 이외의 주주에 대하여는 3% 초과 소유주식에 대한 의결권이 제한된다. 자산총액 2조원 이상인 상장회사는 주주총회에서 감사위원회 위원 중 1명 이상을 반드시 다른 이사와 분리하여 별도로 선임하여야 하는데(제542조의12), 감사위원이 될 이사를 자산총액 2조원 이상의 상장회사에서 사외이사인 감사위원과 사외이사 아닌 감사위원의 선임방법에 따라 선임하게 된다. 분리선출방식은 감사위원 선임 시 대주주의 영향력을 배제하여 감사위원의 독립성을 강화하하기 위하여 도입된 것이다

감사·감사위원의 선임 또는 해임 시 의결권 제한은 합리성과 논리적 일관성이 결여되어 있다는 비판이 적지 않다. 자산총액 1천억원 이상인 상장회사에서 사내이사인 감사위원회 위원을 선임할 때, 2대 주주 이하에 대하여는 본인이 소유한 발행주식총수의 3% 초과 주식에 대한 의결권 제한(‘단순 3% Rule’)을 적용하면서 최대주주에 대하여는 본인과 특수관계인 등의 주식을 합산하여 3% 초과 주식에 대한 의결권 제한(‘합산 3% Rule’)을 적용하는 것은 최대주주를 역차별하는 결과를 가져올 수 있다. 최대주주에 대하여만 합산 3% Rule’을 적용하여 의결권 행사를 제한하는 것은 1주 1의결권 원칙에 위배되어 주주평등원칙을 위반된 것이다. 상법이 최대주주에 대하여는 특수관계인 등의 소유주식을 합산하여 의결권을 제한함으로써 이사인 감사위원회 위원 선임을 규제하는것은 중복과잉규제에도 해당한다. 특히 합산 3% rule은 시행이 어려울 수 있다. 최대주주와 특수관계인의 주식을 합산하는 것은 실무상으로 용이하지 않은 경우가 많을 것으로 예상된다. 여기서 특수관계인이란 ① 본인이 개인인 경우에는 배우자(사실혼 관계에 있는 사람 포함), 6촌 이내의 혈족, 4촌 이내의 인척, 본인이 단독으로 또는 앞의 사람과 함께 30% 이상 출자한 법인 또는 단체와 그 이사·감사, ② 본인이 법인 또는 단체인 경우에는 이사·감사, 계열회사 및 그 이사·감사, 단독으로 또는 앞에 있는 자와 합하여 본인에게 30% 이상을 출자한 자와 그 이사·감사 등을 말한다(상법 시행령 제34조 제4항). 사내이사인 감사위원 선임에서 이러한 특수관계인의 주식보유상황을 모두 파악하여 합산하고, 그 중 3%를 초과하는 부분은 의결권을 제한하도록 한 것은 과도한 규제이다. 감사 또는 감사위원회 위원의 선임에서 대주주 및 최대주주와 그 특수관계인의 의결권 제한하는 것(단순 또는 합산 3% rule)도 세계적으로 유례가 없다.

심 영, “상법상 감사제도 개선방향에 관한 연구”, 「상사법연구」 제35권 제4호, 2017, 59쪽.

2. 분리선출방식에 의한 감사위원 선임의 문제점

감사위원회는 이사회 내에 설치될 수 있는 여러 위원회 중의 하나로, 감사기능을 담당하는 위원회이므로, 감사위원회 위원의 지위를 취득하려면 이사의 지위가 전제되어야 한다. 따라서 1단계로 주주총회에서 보통결의로 이사를 선임하고, 2단계로 선임된 이사 중에서 3% 의결권 제한을 적용하여 감사위원회 위원을 선임하는 것이 논리적으로 타당하다. 이를 일괄선출방식이라고 한다. 2009년 증권거래법의 폐지와 함께 증권거래법의 상장회사 지배구조에 관한 특례 규정이 상법으로 이관되면서 감사위원의 선임에 관하여 일괄선출방식을 명문화하였다. 그런데 일괄선출방식에 대하여 이사선임단계에서는 의결권 제한이 적용되지 않아 지배주주의 의사에 따라 이사가 선임되므로, 선임된 이사 중에서 감사위원을 선임할 때 3% 의결권 제한이 적용된다고 하여도 의결권 제한의 취지가 제대로 반영되지 않는다는 비판이 제기되었다. 감사위원을 분리선임하면 일괄선임에 비하여 지배주주의 영향력이 감소함으로써 감사위원의 독립성을 강화하고 경영자에 대한 견제장치로서의 역할을 기대할 수 있기는 하다.
이에 2020년 개정상법은 자산총액 2조원 이상인 대규모 상장회사 및 자산총액 1천억원 이상인 상장회사 중 상근감사 대신 감사위원회를 설치한 회사에 대하여, 감사위원이 될 이사 가운데 1인 이상을 주주총회 결의로 다른 이사들과 분리하여 감사위원이 되는 이사로 선임하도록 분리선출방식을 의무화하였다(제542조의12 제2항). 이때 사외이사인 감사위원과 사외이사가 아닌 감사위원을 구분하지 않고 모든 주주에 대하여 발행주식총수의 3%를 초과하는 소유주식에 대한 의결권행사를 제한하되, 다만 사외이사가 아닌 감사위원을 선임 또는 해임하는 경우 최대주주에 대하여는 특수관계인 등이 보유한 주식을 합산하여 발행주식총수의 3%를 초과하는 소유주식에 대한 의결권이 제한되도록 하였다.

2009년 1월 30일 개정상법 제542조의12 제2항에서는 “ 제542조의11 제1항의 상장회사는 주주총회에서 이사를 선임한 후 선임된 이사 중에서 감사위원회 위원을 선임하여야 한다”고 규정하였다.

김태진. “2009년 1월 상법 개정에 의하여 감사위원인 사외이사 선임방법과 소수주주권 보호는 개선되었는가?”. 「증권법연구」, 제11권 3호, 2010, 287쪽 참조.

그러나 감사위원인 이사는 회사의 중요한 업무집행에 관한 의사결정에 참여하는 이사회의 구성원으로서의 지위가 부여되어 있고, 추가적으로 이사회 내의 위원회 중의 하나인 감사위원회의 위원으로서 감사업무를 부여받은 것이다. 따라서 감사위원은 이사의 지위를 전제로 하고 이사는 보통결의에 의하여 선임되는데, 지배주주 등에 대하여 감사위원의 선임 시 3% 초과 소유주식의 의결권을 제한을 근거로 이사 선임에 관한 권한 자체를 제한하는 것은 정당성을 결여한 것이다. 한편 이사의 선임은 보통결의에 의한 다수결로 선임하는 것이 원칙이다. 따라서 의결권 없는 주식을 제외한 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수와 출석한 주주의 의결권의 과반수의 찬성으로써 이사를 선임할 수 있다. 그런데 아무리 대주주라고 하더라도 분리선출방식으로 의결권을 행사하는 경우에는 발행주식총수의 3%의 의결권만을 행사할 수밖에 없다. 이것은 물적회사에 의사결정의 근간이 되는 1주 1의결권 원칙과 자본다수결의 원칙을 근본적으로 훼손하는 것이다. 또한 이사의 선임에 관한 의결권을 행사하는 것은 주주가 회사의 경영에 대한 지배권을 실현하는 가장 핵심적인 방법이다. 따라서 분리선출방식에 의하여 보유주식의 수에 관계없이 일률적으로 이사 선임에 관하여는 3%까지의 의결권만을 행사하도록 제한하는 것은 주주가 회사의 경영에 참여하는 가장 핵심적인 권리를 제한하는 것이므로 주주권의 본질적 내용을 침해하는 것이다.

고창현/김혜성, “감사위원 선임 관련 법적 문제”, ｢기업법연구」, 제31권 1호, (2017),  225쪽.

고창현/김혜성, 앞의 논문, 240쪽.

3. 감사·감사위원의 선임 시 의결권 제한과 의결정족수의 산정

1963년 제정상법 제368조 제1항에서는 주주총회의 보통결의에 관하여 “총회의 결의는 본법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우외에는 발행주식의 총수의 과반수에 해당하는 주식을 가진 주주의 출석으로 그 의결권의 과반수로써 하여야 한다”고 규정하였다. 그러나 상장회사의 경우에 주식이 광범위하게 분산되어 있고 일반 주주들이 주주총회에 무관심함으로 인하여 주주총회의 성립 자체가 어려워짐에 따라 1995년 개정상법은 의사정족수를 폐지하고 의결정족수를 완화하여 주주총회의 결의성립을 용이하게 하였다. 즉, 상법 제368조 제1항은 “총회의 결의는 이 법 또는 정관에 다른 정함이 있는 경우를 제외하고는 출석한 주주의 의결권의 과반수와 발행주식총수의 4분의 1 이상의 수로써 하여야 한다.”고 규정하였다. 총회의 의사정족수를 삭제하면서 보통결의의 요건을 ‘출석한 주주의 의결권의 과반수 찬성’ 이외에 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성’으로 정한 것이다. ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성’이란 요건은 개정 전의 총회성립 정족수인 ‘발행주식총수의 과반수가 출석’하여, 의결정족수인 ‘출석한 의결권의 과반수가 찬성’한 것과 같은 결과를 전제로 한 것으로서, 총회에 출석한 주주의 의결권수가 적은 경우에 극히 소수의 찬성으로 총회의 결의가 성립하는 것을 방지하기 위한 것이다.

한편 1995년 상법개정 전부터 제371조 제1항에서는 총회의 결의에 관하여 의결권 없는 주주가 가진 주식의 수는 발행주식총수에 산입하지 않는 것으로 하고, 동조 제2항에서는 총회의 결의에 관하여는 특별이해관계인인 주주의 의결권수는 출석한 주주의 의결권수에 산입하지 않는 것으로 되어 있었다. 그리고 2011년 개정상법에서는 감사 또는 감사위원의 선임 시 발행주식총수의 3% 초과 소유로 의결권을 행사할 수 없는 주식도 ‘출석한 주주의 의결권수’에 산입하지 않는 것으로 추가하였다. 이에 따라 감사 또는 감사위원의 선임 시 발행주식총수의 3% 초과 소유로 의결권을 행사할 수 없는 주식은 ‘출석한 주주의 의결권수’에는 산입되지 않지만, 발행주식총수에는 포함된다. 그 결과 ‘출석한 의결권의 과반수 찬성’이 있더라도 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 찬성’이라는 총회의 결의를 위하여 필요한 요건을 충족하기 어렵게 되었다.

2020년 개정상법은 회사가 전자적 방법으로 의결권을 행사할 수 있도록 한 경우에는 출석한 주주의 의결권의 과반수로써 감사 또는 감사위원회 위원의 선임을 결의할 수 있도록 하였다(제409조 제3항, 제542조의12 제8항 신설).

예를 들면, 3% 초과 소유주식이 상법 제368조 제1항에 규정된 ‘발행주식총수’에 산입된다고 보게 되면, 어느 한 주주가 발행주식총수의 78%를 초과하여 소유하는 경우와 같이 3% 초과 소유주식의 수가 발행주식총수의 75%를 넘는 경우에는 상법 제368조 제1항에 규정된 ‘발행주식총수의 4분의 1 이상의 수’라는 보통결의의 요건을 원천적으로 충족하지 못하여 감사선임은 불가능하게 된다. 이러한 문제는 1995년 상법개정에서 주주총회의 성립요건(의사정족수)를 삭제하고 결의요건(의결정족수)만을 규정하였으므로 출석한 주주의 의결권을 기준으로 하는 정족수와 발행주식총수를 기준으로 하는 정족수를 구분하여 산정할 필요가 없게 되었음에도 이 규정을 그대로 유지하고 있기 때문에 발생하는 것이다. 그러므로 제371조 제2항을 삭제하고 그 적용대상을 제1항에 포함하는 것으로 개정할 필요가 있다. 다만 대법원은 “상법 제371조의 규정은 감사를 주식회사의 필요적 상설기관으로 규정하고 있는 상법의 기본 입장과 모순되므로 감사의 선임에서 3% 초과 소유주식은 상법 제371조의 규정에도 불구하고 상법 제368조 제1항에서 말하는 ‘발행주식총수’에 산입되지 않는다고 보아야 한다”고 판시하였다. 그러나 법문은 명확할 필요가 있으므로 위 취지에 따른 상법의 개정이 필요하다.

대법원 2016. 08. 17. 선고 2016다222996 판결.

대법원 2016. 08. 17. 선고 2016다222996 판결.

심영, “상법상 감사제도 개선방향에 관한 연구”, 「상사법연구」 제35권 제4호, 2017, 66쪽.

이러한 문제는 1995년 상법개정에서 주주총회의 성립요건(의사정족수)을 삭제하고 결의요건(의결정족수)만을 규정하였으므로 출석한 주주의 의결권을 기준으로 하는 정족수와 발행주식총수를 기준으로 하는 정족수를 구분하여 산정할 필요가 없게 되었음에도 이 규정을 유지하였기 때문에 발생하는 것이다. 그러므로 제371조 제2항을 삭제하고 그 적용대상을 제1항에 포함하는 것으로 개정할 필요가 있다.

Ⅳ. 결 어

1963년 상법 시행 이후 주식회사의 감사제도는 대주주나 경영진으로부터 감사의 독립성을 확보하고 감사의 지위와 권한을 강화하여 감사의 실효성을 높일 수 있도록 여러 차례의 개정되었다. 그러나 감사제도에 관한 지속적인 상법의 개정에도 불구하고 감사기능이 효율적으로 작동된다는 평가는 받지 못하고 있다. 특히 상법은 대주주로부터 감사의 독립성을 확보하기 감사 또는 감사위원의 선임 시에 다양한 방식으로 의결권행사를 제한하는 규정을 두고 있는데, 이에 관하여 세계적으로 유례가 없는 규제이며, 발행주식총수의 3%로 의결권 제한의 기준을 정한 것도 합리적인 근거가 없고, 논리적 일관성도 결여되어 있다는 비판이 적지 않다.

상법은 자산총액 2조원 이상의 상장회사의 감사위원을 주주총회에서 선임하도록 하고 있는데, 감사위원은 이사회 내 위원회의 하나인 감사위원회의 구성원이라는 점을 고려하면 감사위원을 주주총회에서 선임하는 것은 이사회 내 위원회라는 감사위원회의 법적 성격에 부합하지 않는다. 감사위원 선임 시 의결권 제한의 모델이 된 감사는 주주총회에서 선임되는 감사기관이지만, 감사의 직무를 수행하는 감사위원회는 이사회 내의 하부기구이므로 감사위원은 이사회가 이사 중에서 선임하는 것이 타당하다.

고창현/김혜성, 앞의 논문, 237쪽.

합산 3% 의결권 제한은 사외이사가 아닌 감사위원의 선·해임 시에만 적용되며, 특수관계인의 파악도 매우 복잡하다. 특히 합산 3% 의결권 제한은 합리적인 근거 없이 상장회사의 최대주주에게만 적용되어 2대 주주 이하에 대하여는 적용하지 않음으로써 최대주주를 역차별하는 결과를 가져올 수 있다. 집합투자자는 다수의 펀드로 지분을 분산함으로써 합산 3% 의결권 제한을 회피하기 쉽다.

신석훈⋅정승영⋅김수연, 기업지배구조 관련 ｢상법개정안｣의 쟁점과 정책방향, 한국경제연구원 정책연구 2013-13 (2013), 34-37면; 최준선, “감사위원 분리선임문제의 쟁점사항 검토”, ｢경제법연구｣ 제13권 제1호 (2014), 10쪽.

상법은 자산총액 2조원 이상인 대규모 상장회사 및 자산총액 1천억원 이상인 상장회사 중 상근감사 대신 감사위원회를 설치한 회사는 최소한 1인의 감사위원이 되는 이사를 다른 이사와 분리하여 선출할 것을 의무화하였다. 감사위원의 분리선출방식은 감사위원이 이사의 지위를 전제로 한다는 점을 고려할 때 상법상 1주 1의결권 원칙과 자본다수결의 원칙에 따른 주주의 이사선임 권한에 중대한 제한이 되고, 지분비율에 의한 지배권을 왜곡시키는 등 여러 가지 법리적 문제를 야기한다.

자본다수결의 원칙이 지배하는 물적회사인 주식회사에서 대주주의 영향력을 견제하기 위하여 합리적인 근거 없이 1주 1의결권의 원칙을 무시하고 3% 초과 소유주식에 대한 의결권 제한하는 것은 법리적으로 타당성을 결여하고 있으므로 그로벌 스탠더드에 맞게 감사·감사위원 선·해임 시 의결권을 제한하는 규정은 폐지하는 것이 바람직하다고 본다.